[헌법I] 헌법의 분류

• 헌법의 성문성에 따른 분류
  • 성문헌법
    • 헌법전
    • 문자로 조문화되어 헌법전의 형태를 띄는 헌법
    • 형식적 의미의 헌법 개념과 통한다고 볼 수 있음
  • 불문헌법
    • 헌법전이 없지만 헌법이 있다고 말할 수 있음
    • 문서화되지 않았으나 존재하고 실질적인 기능을 하고 있음
      • e.g. 영국, 이스라엘, 뉴질랜드, 스웨덴, 산마리노 등
    • 영연방국가 중 불문헌법인 경우가 존재함
    • 영국의 경우 국가 조직, 국민들의 기본권 등에 대한 명시적인 내용이 존재하는 것은 아니나 역사와 전통에 따라서 적용
    • 불문헌법 국가에서는 헌법적 내용들이 담긴 법률이 존재함 → 실질적 헌법
    • 완전한 불문헌법 국가가 존재하지는 않음 → 실질적 헌법 내용들이 불문헌법 국가에 많이 생기고 있음 → 형식적인 헌법은 존재하지 않으나 법률에서 실질적인 헌법적 내용들이 담긴 조항들이 만들어지고 있음

💡 c.f. 관습헌법 - 불문헌법과 가까움 → 헌법적 관행이 실제 헌법으로 작용
헌법적 관행이 축적되어 관습이 되고, 축적된 관습이 법적 효력을 갖게되면 관습법이라고 함
불문법 → 판례법, 관습법, 조리 등이 포함

<법시스템(법계)>
성문법주의를 기본 원리로 삼는 법 시스템민주국가에서 적용되는 법 시스템은 크게 두가지임
1. 영미법계
- 영국, 미국과 같은 나라들에서 적용되어지는 법 시스템
- 영미법계의 바탕 = common law: 평범한 보통 사람들의 관점에서 타당하다고 생각되어지는 사회 규율사람들의 생활 속에서 나타난 분쟁이나 문제들을 해결하고 해결한 사례가 법이 되어지는 시스템
- 기본 원리는 판례법주의역사와 전통이 어느정도 쌓여있어야 가능한 것임

2. 대륙법계
- 프랑스, 독일과 같은 유럽 대륙의 국가들이 적용하고 있는 법 시스템
- 성문법주의가 핵심법 조문을 만들고 제정하여 사회에서 문제가 발생하는 경우 해당 법을 적용하여 해결함
- 대부분 대륙법계를 채택해 운영함재판 시 법이 존재하지 않는 경우도 생김
→ 성문법이 없는 경우 불문법을 적용함불문법에는 관습법, 판례법, 조리 세 종류가 불문법에 포함됨

관습법
축적되어진 관행이 법과같은 강제력을 가지고 효력을 발휘할 때 관습법이라고 함 법원에 의해 관습법이 인정되어야 관습법으로 확정되어짐

예
1 . 분묘기지권
땅 주인이 따로 있으나 동네에 있는 산에 묫자리를 만들어 씀
→ 땅에 대한 권리의식이 생기며 땅 주인들이 사용료를 내라고 주장
→ 대법원의 판결에서 분묘기지권의 경우 여태까지 내려온 관행이나 관습에 비추어봤을 때 묫자리를 쓰는 것은 동네 사람들의 권리라고 판결 현재는 “장사에 관한 법률”에 의해 절차대로 묫자리를 써야 함
→ 해당 법이 만들어질 당시 법이 만들어지기 전에 묫자리를 쓴 분묘들은 분묘기지권이 존재한다고 판결

2. 종친회 회원 자격
같은 성, 같은 본을 쓰는 사람들의 모임으로 족보에 올라간 사람들이 종친회 회원 자격을 얻었음
→ 남자만 해당 관습법에 의해 남자들만 종친회 회원자격을 얻었으나 조리에 의해 여성에게도 회원 자격이 존재한다고 판결

판례법
- 선 판례가 후 판례를 구속한다
→ 선 판례에 반하는 판례를 내리기는 어려움 판례는 법적 구속력을 가지지 않으나 이 내용들이 법적 구속력을 가지게 되는 경우 판례법이라고 함
- 우리나라의 경우 판례가 법적 구속력을 가지지는 않으나 참조는 함

조리
관습법, 판례법 어디에도 판결에 필요한 내용이 존재하지 않을 때 판사의 양심에 따라 판결을 내리는 것을 말함

💡 민법 제 1조 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

• 관습헌법의 광의/협의
  • 관습헌법(광의) → 이렇게까지 나누는 학자들도 존재한다…
    • 헌법관습법
      • 성문법에서의 관습헌법
      • 성문헌법의 테두리 내에서 이루어지는 헌법적인 관행
      • e.g. 성문헌법의 규정 표현이 애매모호하여 이 점들을 보충해주는 관행, 관습법
      • e.g. 성문헌법의 실효셩을 증대시키기 위한 헌법적인 관습법
      • 우리나라의 경우 헌재에서 관습헌법을 언급한 적이 있음 → “관습헌법”이라고 표현 → 헌법관습법으로 봐야한다는 주장을 함
      • 사례
        • 수도이전에 관한 특별법
        • 서울에 사는 국민들의 경우에는 수도 이전에 대해 달갑게 생각하지 않음
        • 이에 대해 헌재에 제소함
        • 위헌 판결이 나옴
        • 대한민국 수도가 서울이라는 명문화된 규정이 존재하지 않으나 관습적으로 대한민국 사람들은 수도가 서울이라고 파악하고 있으며, 규범적으로 봤을 때 헌법과도 같은 효력을 갖는다고 볼 수 있음
        • 법률을 만들어 수도를 바꾸는 것은 가능하나 성문헌법의 틈새를 관습헌법의 논리로 메워 위헌이라고 판결
        • 현재는 행정복합도시 건설에 관한 특별법을 통해 행정부처기관들을 세종으로 이전함
        • 이 외에도 국가, 국화 등이 있음
    • 관습헌법(협의)
      • 불문헌법에서의 관습헌법

• 헌법 제정 주체에 따른 분류
  • 현대 국가
    • 헌법 제정 주체: 국민 → 민정 헌법
    • 국민에 의해 헌법이 확정되어짐
    • 제헌 헌법의 경우에는 국민들의 투표과정은 거치지 않았음
    • 헌법 개정에 있어서는 예외없이 국민투표에 붙여야 함
  • 과거 국가
    • 헌법 제정 주체: 군주, 국왕 → 흠정 헌법
      • 루이 18세의 프랑스헌법, 1889년에 만들어진 명치헌법 등
    • 헌법 제정 주체: 군주(국왕)-국민 → 협약헌법
      • 1830년 프랑스 헌법, 1809년 스웨덴 헌법
  • 오늘날에는 구분에 큰 의미가 없음
• 개정 절차 여부에 따른 분류
  • 경성헌법
    • 법률 개정 절차보다 까다로움
    • 헌법이 최고법이기에 개정이 까다로워야 최고 규범으로서의 특징이나 기능을 잘 발휘할 수 있을 것임
  • 연성헌법
    • 법률 개정 절차와 유사한 수준
    • 1848년 이탈리아 헌법의 경우 성문헌법이였으나 연성헌법이였음
    • 불문헌법 국가들의 경우에는 실질적 의미의 헌법이 존재하며, 해당 법률들은 일반 법률 개정 절차와 똑같이 이루어지기에 연성헌법 국가라고 이야기할 수도 있음
• 헌법의 현실적 관점에서의 분류
  • 칼르벤슈타인이 분류한 분류방법
    • 현실적 관점으로 분류
    • 존재론적 분류 방법임 (경험적 분류 방법 X)
    • 규범적 헌법
      • 헌법 규범과 헌법에 규정되어져 있는 내용들은 헌법 현실이 일치해야 하는 경우
      • 가장 정상적이고 바람직한 헌법과 현실사이의 관계
    • 명목적 헌법
      • 헌법이 규정대로 헌법 현실에서 작동되지 않고 규율하지 못하나 이렇게 규율할 것이라고 명시하고 교육적인 효과와 목적을 가지고 있는 경우
    • 장식적 헌법
      • 헌법 규범과 헌법 현실이 일치하지 않으며 교육적 효과조차 보이지 않는 경우
• 헌법의 독창성 여부에 따른 분류
  • 독창적인 논의 내용을 담고 있는가 - 독창적 헌법
    • 영국의 불문헌법, 미국의 헌법 등 독창적 헌법도 존재함
    • 공산권 국가의 레닌헌법 등
  • 다른 헌법을 모방하고 계수하였는가 - 모방적 헌법
    • 우리나라의 경우에는 다른나라의 헌법들을 모방한 헌법