[헌법I] 헌법의 개념 - 헌법의 이중성, 역사적 관점에서의 헌법

서울여자대학교 행정학과 이시우 교수님의 헌법I 과목을 수강하고 작성한 요약본입니다.

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• 헌법의 이중성
  • 사회학적 헌법의 개념
    • 한 나라의 정치 현실이 헌법이다.
  • 법학적 헌법의 개념
    • 한 나라의 조직과 작용에 관한 기본법
      • 한법이 담고있는 개념을 정의함
    • 국가 최고기관의 조직과 작용, 국가 최고기관의 상호간 관계, 국가와 국민 사이의 관계를 서술한 기본법(근본법
      •  

• 역사적 관점에서의 헌법
  • 근대적 의미의 헌법 (= 입헌주의적 의미의 헌법)
    • 특징
      • 시민혁명 이후 탄생
      • 국민 주권의 원리를 기반으로 함
    • 기본원리
      • 국민 주권의 원리
        • 근대 이전에는 주권이 왕, 신, 영주, 군주에게 존재했음
          • 국민, 시민에게는 존재하지 않았음
        • 주권이론의 등장
          • J.Bodin : 군주 주권론 제시
          • 장 자크 루소, 존 로크 : 국민 주권론 제시
          • cf. 옐리 네크-국가 주권론, 크라베-법주권론
      • 기본권 보장의 원리
        • 자유와 권리를 보장하라
        • 헌법에 명문화된 기본권을 통해 통치자가 무시할 수 없게 됨
      • 권력 분립의 원리
        • 제안자
          • 몽테스키외 : 삼권분립
          • 존 로크 : 이권분립
        • 권한이 어느 한쪽으로 집중되지 않도록 권력을 분할함
        • 자기목적적 원리 X
          • 주권자의 자유와 권리를 보호하고 보장하기위해 권력을 분리한 것임
      • 법치주의 원리(법치국가원리)
        • Rule of law
          • 법이 다스린다
          • 법에 근거하여 모든 작용이 이루어져야 한다
        • 독재정권의 경우 좋은 부분만 공개하고 헌법을 개정함
          • 잘못된 방식!!!
        • 헌법, 법률의 세세한 조항까지 생각하면 논쟁의 여지가 꽤 많음
          • 토론하고 합의하는 과정이 필요함
        • 우리나라의 경우 헌법에 법치국가라고 명시되어있지 않음
          • 다른 조항들을 통해 개념적으로 법치국가임을 알 수 있음
          • e.g. 관련 법률을 따른다는 문장들
        • 독일의 경우 헌법에 명시되어있음
      • 성문헌법주의
        • 반의어 : 불문헌법
          • 영국의 경우 불문헌법
        • 문서화됨으로써 명시적으로 보여줌
        • 불안감 감소 및 보장된 문서를 통해 권력 남용을 막고 기본권을 보장받을 수 있음
        • → 법적 효력이 나타남
      • 법치주의원리(법치국가원리)
        • rule of law
          • 법이 다스린다
          • 법에 근거하여 모든 작용이 이루어져야 한다
        • 독재정권의 경우 좋은 부분만 공개하고 헌법을 개정
        • → 잘못된 방식임
        • 법률의 세세한 조항까지 생각한다면 논쟁의 여지가 꽤 많음 → 토론하고 합의하는 과정을 거쳐야 함
        • 우리나라의 경우 법치국가라고 명시되어있지 않음
        • → 다른 조항들을 통해 개념적으로 법치국가임을 알 수 있음
        • 독일의 경우 명시적으로 나타냄
      • 현대적 의미의 헌법
        • 1919년 바이마르 공화국의 바이마르 헌법을 중심으로 근대, 현대 헌법으로 분류됨
        • 특징
          • 복지국가화의 경향
            • 국가의 역할
              • 과거에는 치안유지 및 국방, 외교적인 부분만 신경쓰고 사적인 영역은 터치하지 않는 야경국가의 형태였음
                • 자유주의의 기본 형태
              • 자유주의의 팽배로 과도한 인플레이션과 근로자의 권리가 보장되지 않았음
                • 빈익빈 부익부 심화, 사회적약자 영구화, 도시로 사람들이 몰림
              • 시민들의 권리가 제대로 보장되고 있는가?
            • 권리 보장을 위한 복지국가화의 세가지 특징적 요소
              • 사회적 기본권의 등장
                • 과거의 기본권: 자유권적 기본권 → 국가 노터치
                • 개선된 기본권: 바이마르 헌법에서 처음 언급됨
                  • 생존권, 근로의 권리, 교육권 등이 언급됨으로써 국가의 개입을 통해 최소한 인간다운 삶을 살 수 있도록 함
              • 재산권의 상대화
                • 재산권 행사도 공공복리에 적합하게 해야함
                • e.g. 투기 금지, 세금납부 등
              • 기업의 사회화
                • 사적 이익만 추구하지 않고 사회적 이익도 추구해야 함
                • e.g. ESG 기업
          • 실질적 법치주의
            • ↔ 형식적 법치주의(근대에 작용했던 형태) : 모든 국가작용은 법에 근거함, 부작용이 발생하게 됨 e.g. 나치법, 유신헌법 등
            • 제정된 법의 내용도 실질적으로 정의롭고 올바른가?
            • → 다수의 결단이 항상 옳은 것은 아니며, 사람마다 가치판단이 다름
          • 헌법 재판제도의 강화
            • 독일, 우리나라 등 헌법재판소가 따로 존재
            • 헌재가 따로 존재하지 않는 경우에는 일반 법원에서 재판을 진행함
              • 일본, 미국 등
            • 과거에 비해 권력이 강화됨
          • 행정국가화의 경향
            • 사회적 기본권의 등장으로 행정부의 업무가 증가함
            • 법률안 제출권은 행정부, 입법부가 모두 가지고 있음
              • 미국식 대통령제와 유럽식 의원내각제가 혼용됨
            • 행정 작용의 영향이 커짐
          • 정당국가화의 경향
            • 근대에는 존재하지 않았던 조항
            • 우리나라의 법의 특성은 정치 규범성을 가짐
            • → 가장 정치적인 법은 헌법임
            • 경험적 접근방법의 대표자 라이프 홀츠는 현대국가는 정당국가라고 이야기함
              • 정당국가의 현상을 설명
          • 평화주의
            • 2차세계대전 이후 만들어진 헌법들은 평화주의적임
            • 우리나라의 경우 5조 1항에 명시
            • → 우리가 먼저 선제공격 불가함
      • 형식적 / 실질적 의미의 헌법
        • 형식적 의미의 헌법
          • 조문화 되어져 문자로 작성된 법전의 형식
          • = 헌법전 = 성문헌법
          • 연성헌법 : 개정이 쉬움
          • 경성헌법 : 개정이 어려움
        • 실질적 의미의 헌법
          • 의회에서 만든 법률들 중 실질적으로는 헌법적 내용을 담고 있는 경우도 포함
            • 법원조직법, 정부 조직법, 국회법
          • 법률의 형태로 존재할지라도 내용은 실질적으로 헌법적 내용을 담고있는 경우를 말함
          • 헌법학의 대상으로 포함됨