[헌법I] 헌법의 특성

헌법의 기능

헌법의 기능적 접근방법의 관점에서 헌법의 기능을 주로 제

• 국가 창설적 기능
  • 헌법에 의해 국가가 창설됨을 의미
  • 헌법이 만들어지기 전 국가라는 조직체가 형성되어있지 않음 → 비조직화된 사회
  • 이론적으로 헌법이 만들어지기 전에는 사회 속에 살고 있으며, 헌법이 만들어진 후 국가가 창설되고 국가속에 살게 된다고 말할 수 있음
• 정치생활 주도 기능
  • 정치생활을 규범적으로 주도하고 규율함
  • 헌법의 특성 중 정치 규범성이 있음 → 사회 시스템과 법 시스템을 연결시켜주는 기능을 함
  • 법 영역 중 헌법이 가장 정치적인 생활 영역을 주도하고 규율함
• 기본권 보장을 통한 사회 통합 기능
  • 규범적으로 이야기하자면 국가 공동체 구성원들을 통합한다고 표현할 수 있음
  • 국가 공동체 구성원들을 통합하는 가장 좋은 방법은 기본권을 잘 보호하고 보장하는 것
  • 기본권 보장이 잘 이루어지면 사회 통합 기능이 자연스럽게 따라옴
  • 국가 공무원제 차원에서 국가 공동체 구성원들의 통합 기능 등을 수행
• 권력 제한적 기능
  • 절대 권력은 절대 부패
  • 권력 분립 원리가 등장 → 헌법이 권력 제한 기능을 가지고 있음
  • 정치권 세력이 헌법, 법률 위반 시 탄핵 가능
  • 국가 운영의 효율성은 떨어질 수 있으나 국민들의 기본권적인 자유와 권리를 잘 보장할 수 있음
• 정치적 정의 실현 기능
  • 헌법은 정치적 생활 영역에서 민주주의를 기본 가치로 채택
  • 어떤 특정 집단이나 특정 권력이 권한, 권력을 독접하는 현상을 배제하고 정치적 정의를 실현하는 기능을 함
  • 전제조건: 민주주의를 기본적인 정치 질서로 받아들임

헌법의 특성

• 이중적 특성을 담고 있음 (규범적 관점 vs 사실적 관점)
• 최고 규범성
  • 헌법은 법중의 법, 최고의 법임
  • 헌법을 중심으로 하위 법률들이 만들어짐
  • 헌법 - 법률 - 법규명령 - 자치법규
  • 헌법 하위 법률들은 헌법을 위반해서는 안됨
  • 위헌 법률 심사제도: 규범 통제 제도로 헌법의 하위 법률들이 헌법을 위반했는지 판결함
  • 헌법에 기속됨(강력하게 구속됨)
• 정치 규범성
  • 가장 정치적인 성격을 가지고 있는 법은 헌법 → 가장 정치적인 타협의 산물임
  • 정치 - 비정치권 모두가 어우러져서 만들어진 헌법
  • 1987년 6월 민주항쟁의 결과로 여야, 비정치권 모두가 모여 만들었으며, 국민적 합의를 통해 만들어짐
  → 정치적 세력들 사이의 타협의 산물이고 이들은 규율 대상이 됨
  • 입법 기술
    • 유동성
      • 정치 세력들의 타협이 어려울 정도로 헌법 개정을 까다롭게 만들면 안됨
      • 정치적 타협이 이루어질 수 있도록 해야 함
      • 10장 헌법 개정
        • 제 130조
          • 1항 국회는 헌법 개정안이 공고된 날로부터 50일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적 의원 2/3 이상의 찬성을 얻어야 한다.
          • 2항 헌법 개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 과반수의 찬성을 얻어야 한다.
          • 3항 헌법 개정안이 제 2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법 개정은 확정되며, 대통령은 이를 공포하여야 한다.
      • 제 128조
        • 1항 헌법 개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령 발의로 제안된다.
        • 2항 대통령의 임기 연장 또는 중임 변경을 위한 헌법 개정은 그 헌법 개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다
• 추상성
  • 헌법이 사용하는 용어들은 다른 법들보다 추상적인 표현을 많이씀
  • 법률들의 경우에는 세월이 지나면 현실과 법률 사이의 괴리가 발생하여 개정을 할 수 있으나, 헌법의 경우에는 개정을 하기에 어려움이 있기 때문에 추상적인 표현이 많음
  • 2장 국민의 권리와 의무

      제 37조 1항 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장/질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

• 개방성
  • 미래의 정치적 타협이나 미래의 정치적 투쟁에 의해서 결정되어질 필요가 있는 사항들은 개방적으로 오픈
  • 3장 국회

제 41조 2항 국회의원의 수는 법률로 정하되, 200인 이상으로 한다.

• • • 미완성성
      • 아무리 이상적으로 만들어놔도 결과적으로 미완성성을 가질 수밖에 없음
      • 모든 것을 다 포용할 수 없어 상당 부분들을 법률로 위임하고 있음 → 법률 유보
• 조직규범성
  • 헌법 기관들의 조직과 작용에 관한 애용이 중요한 구성 부분임
    • 헌법에 의해 국가 조직이 구성되어지며 이는 당연히 국가의 조직을 규율하는 특성을 가짐
  • 헌법에 의해 국가조직이 구성되고 창설되어짐
  • 입법, 사법, 행정부 구성 및 세부 구성원들에 대한 내용 등이 담겨있음
  • 투명한 조직의 틀을 마련해주는 의미로서의 기능을 함
• 생활규범성
  • 국가 조직 뿐만 아니라 국민 한사람에게도 생활 규범적 효력이 있음
  • e.g. 기본권 - 층간소음
    • 공동주택간의 층간소음 발생
    • 기본권 충돌 발생 - 뛰어다닐 권리 vs 조용히 생활할 권리
    • 헌법 주체간의 기본권 충돌 발생
  • 일상 생활속에서도 헌법이 규범력을 발휘함
  • 공적-사적 생활 모든 법이 규범성을 가지고 있고, 헌법 또한 예외가 아니며 사적 생활 영역에 있어서 가장 밀접 한 연관이 있음
  • 법은 생활규범적 특성이 잘 발휘되어져야 법이 우리를 규율할 때 우리가 잘 받아들일 수 있음
  • 성문법은 시간이 지날수록 생활 규범력이 감소하게됨
    • 법 규범과 생활 규범적 효력 사이의 갭이 커질수록 법규범의 생활 규범력이 감소하게 됨
    • 낙태죄 폐지 → 이미 사회에서는 낙태를 많이 하고 있으나 이에 대해서 제대로 처벌하지 않음 → 법 폐지
    • 문제 해결 방법
      • 법의 개정 → 어려움이 많음
        • 법률은 국회의 과반수 이상이 찬성하면 통과됨
        • 헌법은 개정안을 최종적으로 국민투표를 붙여 과반수 이상이 찬성하면 개정안이 통과됨
      • 법의 변천
        • 법의 해석을 시대에 맞게 달리 함
        • 법과 현실사이의 괴리를 좁히고 생활 규범력을 높임
  • 가치적 접근방법, 통합이론에서 강조하는 헌법의 특성 중 하나임 ← 가치적 공감대가 표출되는 특성 중 하나임
• 권력 제한적 규범성
  • 헌법상 국가기관의 권력을 제한함
  • 독재적인 권한, 독점적인 권한이 존재하지 않도록 함
  • 권력 분립 이론은 권력을 분산시키고 제한함
    • 자기 목적적 원리가 아님
    • 국민의 기본권, 자유 등을 보장하고 보호하기 위한 것임
• 역사 규범성
  • 헌법은 어느날 뚝 떨어진 것이 아닌 역사적 산물임
  • e.g. 1987년 개정 헌법 → 6월 민주항쟁의 결과물임
    • 이 이후부터 미주국가라고 볼 수 있음
  • e.g. 제헌헌법: 1945년 해방 이후 만들어진 역사적 산물임 → 모든 법들은 역사적 배경이 존재함 (회의록, 사건, 의사록 검토를 통해 역사성을 보고, 법의 해석에 바탕이 됨)
  • 역사성(사실적 특성) + 역사규범성(규범적 특성) → 헌법의 이중성
  • 헌법 전문이 가장 역사성을 많이 가지고 있음 (전문이 없는 헌법들도 존재)

전문
유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4ㆍ19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의ㆍ인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.